做工伤到手，该适用什么劳动能力鉴定标准？

案情：

2010年6月20日，陈某利用农闲时间为贴补家用，被雇佣在一家制砖厂从事水泥砖加工的搅拌工作。次日上午10时许，由于在操作搅拌机时失误右手被水泥搅拌机致伤，随后被送往医院进行治疗；事故发生后，在治疗期间雇主除支付部分医疗费外，不愿再支付其他费用。陈某住院治疗30余天，被诊断为，右手损伤、大拇指近端截指。

伤愈后，陈某向雇主要求赔偿。雇主认为是陈某自己不小心在雇佣活动中受伤且已经支付了大部分的医疗费用，其余款项均不愿意支付，双方协商无果，陈某随即向法院提起了诉讼。

分歧：

在诉讼前，陈某自行委托司法鉴定机构对自己的伤情进行了鉴定。甲鉴定机构依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对陈某进行了鉴定，结果为伤残九级。诉讼中，雇主提出异议，申请法院重新对陈某的伤情进行鉴定；随后，乙司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定陈某的伤残为十级。两鉴定机构鉴定依据相同，但适应的标准不同导致鉴定的结果也不同，那么到底该适应哪一个鉴定标准呢?

第一种意见认为：本案陈某是在工作中受伤，虽然双方是雇佣关系但《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》就是解决职工伤残和职业病的依据，陈某是雇工应该采用相近放宽的救济标准。

第二种意见认为：既然鉴定机构采用了《交通事故伤残鉴定标准》，就说明该鉴定标准在不能适用《工伤伤残鉴定标准》的情况下，且目前也没有统一标准的情况下，《交通事故伤残鉴定标准》就应当作为一般普遍的适应标准，而予以采用。

评析：

笔者对以上两种意见，均持有异议，理由如下：

首先，从《工伤伤残鉴定标准》和《交通事故伤残鉴定标准》的适用对象和适用范围上看，在本案中都不能适用。《工伤伤残鉴定标准》的适用范围规定：“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，可见该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位这种特定的主体之间；另《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。”第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”在《交通事故伤残鉴定标准》的适用范围和适用对象上规定为“本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定”，因而，本案陈某的伤情鉴定也不能适用该标准。

其次，依据上述两种鉴定标准的性质来说，《工伤保险条例》制订目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，而制定的。因此作为职工保障的医疗救治、分散用人单位的工伤风险是《工伤伤残鉴定标准》制订的目的，该伤残鉴定标准低于一般人身损害伤残鉴定标准。而《交通事故伤残鉴定标准》则在对伤残等级鉴定标准规定得较高、较严格，这是为了解决侵权人身损害纠纷中对受害人及其近亲属的赔偿目的，如果放宽、放低也会从某程度上放大侵权人的赔偿责任。 对于，陈某一不是因为工伤、二不是道路交通事故人身损害赔偿这一案件，既不具备“劳动者”工伤应具有的社会福利保障性的特定条件，也不是道路交通事故中侵权赔偿问题；故此，不能适用。

最后，笔者认为，在上述两种鉴定标准处以司法适用难以取舍的情况下，应当适用 2005年1月最高院颁发《最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》鉴定标准去进行认定。理由是：1，该标准制定依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》和其他相关法律的规定，结合人民法院审理人身损害案件的实际，以医学和法医学的理论为基础，科学划分残疾等级。符合本案裁判的法律适用范围。2，该鉴定标准明确了“适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定”，排除了“属于工作与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用于本案标准的争议”。